建立並使用大規模國家考試製度來開發和利用社會人力資源在中國可以（yǐ）溯（sù）源到隋唐。與考試伴生的作弊擁有（yǒu）同樣悠久的曆史。及至時下，由於誠信缺失，規範缺位，考試作弊現象日益猖獗，國人紛紛呼籲立法防治考試作（zuò）弊。
《國家教育考試法》草案應聲出台，懲治考試作（zuò）弊儼然成其首（shǒu）要目的。
在筆（bǐ）者看來，這是（shì）一種誤導。考（kǎo）試是用來測量人的知識、技能（néng）的一種方法，其實質就是通過測量過程，按一定的標準把人某方（fāng）麵的特性加以定量和定性的描述，以便實現鑒別（bié）、診斷優劣的目的。它是政府教（jiāo）育考試機關代表（biǎo）國家，基於考（kǎo）試法律規範賦予的法定職權，分配（pèi）人力（lì）資源、教育機會、就（jiù）業機會等社會資（zī）源，對相對人（rén）———參試者權利義務產生間接或直接影響的公務行政行為。政府考試機關決定考試的科（kē）目、時間、地點和考試（shì）資格以及是否需（xū）要考試；組織（zhī）命題，委托學校等社會組織(以下稱考試（shì）實施機（jī）構)實施考試，評定考試結果。並對考試實施機構和參試（shì）者行為進行監督，對違反考試製度，徇私舞弊的行為進（jìn）行處（chù）罰。政府考試機關在考試過程中體現出來的考試決定（dìng）權、評價權、監督權（quán）、處罰權(統一稱之為考試權)體現了國家對考（kǎo）試的控製（zhì），具有支配（pèi）力和強製力，屬於行政公權，是國家權力的重要組成部分。孫中山早在1924年（nián）《國民政府建國大綱》中（zhōng）就提出考試權是五種國家權力之一。他認為“考試權必須獨立，與行政、立法、司法等部門處於平等地位”。由於政府考試機構對參試者具有決定權、評價權、處罰權等行政（zhèng）管理權，故其與參試者之間是一種不平等的行政法律關係。調（diào）整該種法律關係的教育考試法應屬於行政法部門範疇。
行政法（fǎ）誕生之初被認為是管理（lǐ）法。學者們認為在行政權力和相對（duì）人權利之間，行（háng）政權力是矛盾的主（zhǔ）要方麵，相對方權利是矛（máo）盾次要方麵應當服從於主導（dǎo）地位的行政權。行政法的（de）本質是（shì）規範相對（duì）方權利，保障行政權力充分高效行使（shǐ）的管理法。將懲治作弊作為《國家教育考試（shì）法》首要目的的（de）觀念就是“管理論”的典型表現。由於“管（guǎn）理論”過於強調行政主體的（de）權威，容易導致權（quán）力膨脹，侵犯行政相對人（rén）的權益，有悖於法律正（zhèng）義，已為現代法治國家所摒棄。現在，無論是在普通法國度還是（shì）在大陸法國度（dù），貫穿（chuān）於（yú）行政法的中心主題（tí）是完全相同的。這個主題就是對具有自我膨脹和侵略天性的行政權力的控製。《國家教育考試法》不應當是傳統意義上的“管理法”而應當是現代意義上的“控權（quán）法”。其首要目的應是要控製國家考試權，規範（fàn）國家考試（shì）權的運行，抑製考試權力膨脹，保障考試參與人（rén）的合法權益，而不（bú）是懲（chéng）治作弊行為。公權（quán）恣意比私（sī）權恣（zì）意（yì）的後果更嚴重（chóng）。由於考試權控權規範的缺位（wèi），我國政府各部門濫設名目（mù）不同的等級考試、資格（gé）考試；濫收費用，把（bǎ）主辦考試當作盈利事業，隻關心考生數量和經濟效益，不考慮考（kǎo）試質量和社會效果；濫用懲（chéng）罰，侵犯考生合法權益；濫用考試權力，營私舞弊，默許各種違法（fǎ）行為。借（jiè）用培根的一（yī）句話，如（rú）果說作弊行為汙染的是考試（shì）之水流，政府考試權則汙染了考試之水源（yuán）。
《國家教育考（kǎo）試法（fǎ）》可以通過四種方法控製考試權：一、規則控權。通過國家考試（shì）立（lì）法，組建國家級統一管理考試的部門，以法（fǎ）律的效力詳細闡明考試（shì）的決定權、執（zhí）行權、管理權，凡法律沒有授權政府考試機關均不得為之，確保考試（shì）一係列活（huó）動在法（fǎ）製的軌（guǐ）道上進行（háng）。二、程序控權（quán）。完備的程序是（shì）遏製權力運（yùn）行無序和失範的關鍵裝置。從法理的視角講，考試（shì）製度其實可以（yǐ）視為一種崇尚“程序正義”的程序製度（dù），正是基於“程序正義”理念的（de）運作，賦予（yǔ）了古代科舉製度和現代高考製（zhì）度毋庸置疑的權（quán）威性。在曆史悠久（jiǔ）的（de）考試實踐中，我國已形成一套包括命題、監考、閱卷、錄取（qǔ）在內的公平、公（gōng）開和公正的正當程（chéng）序。對（duì）此，教育考試法應當予以確認。三、權利控權。在教（jiāo）育考試法律關係中，公民處於弱勢地位，本（běn）應著力地保護公民參加考試的權利。然而現有的（de）考試規範過於強調參試者的義（yì）務，忽視參試者知情權、公平競爭權和資源使用（yòng）權的保障。是一種典型的義務本（běn）位規（guī）範。《教育考試法》應當賦予行政相對人———參試者廣泛的、足以對抗考試權（quán）的知情權、公（gōng）平競爭權、資源使用保障權、申辯權、申訴權甚至是申請經濟賠償權，以此製約考試權力（lì）。四、司法（fǎ）控權。現有的考試規章製度要（yào）麽是沒有規定參試者的救（jiù）濟（jì）條款，要麽（me）是規定對於（yú）行政機關的考試行政行為行政相對人隻能申請複議或者向上一級機關（guān）申訴，但是不（bú）能向人民法院起訴。將考試行政行為排除於司法審查的範（fàn）圍。這顯然違（wéi）背現代法治（zhì）的基本原則。不受司法審查必然導致（zhì）行政行為的恣意與嬌縱。《教育考試法》應當明確賦予參試主體的行政訴權，使司法審查成為時刻懸於考（kǎo）試行政行為（wéi）之上的達摩裏克斯之劍。
作者:江蘇省南京市鼓樓區人民法院法官吳宏