建（jiàn）立並使用（yòng）大規模國家考試製度來開（kāi）發和利用（yòng）社會人力資源在中國可以溯（sù）源到隋唐。與考試伴生的作弊（bì）擁有同樣（yàng）悠久的曆史。及至時下（xià），由於誠信缺失，規範缺位，考試作（zuò）弊現象日益猖獗，國（guó）人紛紛呼籲立法防治考試作弊。
《國家教育考試法》草案應聲出台，懲治（zhì）考試作弊儼然成其（qí）首要目的。
在筆者看來，這是一（yī）種誤導。考試是用來測量人的知識、技能的一種方法，其實質就（jiù）是通過測（cè）量過程，按一定（dìng）的標準把人某方麵的特性（xìng）加以定量和定（dìng）性的（de）描述，以便實現鑒別、診斷優劣的目的。它是政府教育（yù）考試機關代表國家，基（jī）於考試法律規範賦予的法定職權，分配人力資（zī）源、教育機會、就業機會等社（shè）會資源，對相對人———參試者權利義務產生間接或（huò）直接（jiē）影響的公務行政行（háng）為。政府考試機關決定考試的科目、時間、地點（diǎn）和考試資格以及是否需要考試；組織命題，委托學校（xiào）等社會組織(以下稱考試實施機構)實施考試，評定（dìng）考試（shì）結果。並對考試實施（shī）機構和（hé）參試者行為進行監督（dū），對違反考試製度，徇私舞弊的行（háng）為（wéi）進行處罰。政府考（kǎo）試機關在考試過程中體現出來的考試決定權、評價權、監督權、處罰權(統一稱之為考試權（quán）)體現了國家對考試（shì）的控製，具有支配力和強製力，屬於行（háng）政公權，是國家權力的重要組成部分。孫中山早在1924年《國民政（zhèng）府建國大綱》中就提出考試權是五種國家權力之一。他認為“考試權必須獨立，與（yǔ）行政、立法（fǎ）、司法（fǎ）等部門處於平等地位”。由於政府考試機構對參試者具有決定權、評價（jià）權、處罰權等行政管理權，故其與參試者之間（jiān）是一種不平等的（de）行政法律關係。調（diào）整該種法律關係的教育（yù）考試法應屬於行政法部門範疇。
行政法誕（dàn）生之初被認為（wéi）是管理法。學者們認為在行政權力和相對人權利之間，行政權力是矛盾的主要方麵，相對方權利是矛盾次要方麵應當服從於主導地位的行政權。行政法的本質是規範相對（duì）方權利，保障行政權力充（chōng）分高效行使的管理法。將懲（chéng）治作弊（bì）作（zuò）為《國家教育考（kǎo）試法》首（shǒu）要目的的觀念就是“管理論”的典型（xíng）表現。由於（yú）“管（guǎn）理論”過於強調行政主體的權威，容易導致權力膨脹，侵犯行政（zhèng）相對人的權益，有悖於法律正義，已為現代法治國家所摒棄。現在，無論（lùn）是在普通法國度還是在大陸法國度，貫穿於行政法的中心主題（tí）是完全相同的。這個主題就是對具有自我膨脹和侵略天性的行政權力的控製。《國家教育考試法》不應當是（shì）傳統意義上的“管理法”而（ér）應當是現代意義上（shàng）的“控權法”。其首要目的應是要控製國家考試權（quán），規範國家考試權的運（yùn）行，抑製考試權力膨脹，保障考試參（cān）與人的合法權益，而不是懲治（zhì）作弊行為。公權恣意比私權恣意的後果更嚴重。由於（yú）考試權（quán）控權（quán）規範的缺位，我國（guó）政府（fǔ）各部門濫設名目（mù）不同的等級考試（shì）、資格考試；濫收費用，把主辦考試當作盈（yíng）利事業，隻關（guān）心考生數量和經濟效益（yì），不考慮考試質（zhì）量和社會效果；濫用懲罰，侵犯考（kǎo）生合法（fǎ）權益（yì）；濫用考試權（quán）力，營私舞弊，默許各種違法行為。借（jiè）用培根的一句話，如果說（shuō）作弊行為汙染的是考試之水流，政府考試權則汙染了考試之水源。
《國家教育考試法》可以通過四（sì）種方法控製考（kǎo）試權：一、規則控權。通過國家考試立法，組建國家級統一管理考試的（de）部門，以法律的效力詳細闡明考試的決定權、執行權（quán）、管理權（quán），凡（fán）法律沒有授權政（zhèng）府考試（shì）機關均不得為之，確保考試一係列活動在法製的軌道上進行。二、程序控權。完備的程序是遏製權力運行無序（xù）和失範的關鍵裝置。從法（fǎ）理的視角講，考試製度其（qí）實可以視為一種崇尚“程序正（zhèng）義”的程序製度，正是基於“程序正義”理念的（de）運作，賦予了古代科舉製度和現代高考製（zhì）度（dù）毋庸置疑的權（quán）威性。在曆史（shǐ）悠久的考試實踐中，我國已（yǐ）形成一套包括（kuò）命題、監考、閱卷（juàn）、錄取在內的公平、公開和公正的正當程序。對此，教（jiāo）育考試法應當予以確認。三、權利控權。在教（jiāo）育考（kǎo）試法律關係中，公民處於弱勢地位，本應著力地保護公民參加考試的權利。然而現有的考試規範過於強調參試者的義務，忽視參試者知情權、公平競爭權和資源使用權的（de）保障。是一（yī）種典型的義（yì）務本位規範。《教育考試法》應當賦予行政（zhèng）相對人———參試者廣泛的、足以對抗（kàng）考試權的知情權、公平競爭權、資源（yuán）使用保障（zhàng）權、申辯權、申訴權甚至是申請經濟賠償權，以此製約考試權力。四、司法控權。現有的考試規章（zhāng）製度要麽是沒有規定參試者的救濟條款，要麽是規定對於（yú）行政機關的考試行政行（háng）為行政相對（duì）人隻（zhī）能申請複議或者向上一級機關申訴（sù），但是不能向人民法院起訴。將考試（shì）行政行為排除於司法審查的範圍。這顯（xiǎn）然違背現代法治的基本原則（zé）。不受（shòu）司法審查（chá）必（bì）然導致行政行為的恣意與嬌縱。《教育考試法》應當明確賦予參試主（zhǔ）體（tǐ）的行政訴權，使司法審查成（chéng）為時刻懸於考試行政行為之上的達摩裏克斯之劍。
作者（zhě）:江蘇省南（nán）京市（shì）鼓樓區人民法院法官吳（wú）宏